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建设工程施工合同中常见犯罪行为及罪名

一、招投标阶段及签订施工合同阶段可能存在的职务犯罪

1、串通投标罪

该罪是指投标者相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,或者投标者与招标者串通投标,损害国家、集体、公民的合法权益,情节严重的行为。投招标实践中常见的“陪标”就属于串通投标罪,作为投标人的建筑施工企业,邀请其他施工企业参与招投标,支付陪标费用,通过操作,最终使自己中标。轻则面临招投标监管部门的行政处罚,情节严重的建筑施工企业负责人将面临三年以下有期徒刑处罚。建筑施工企业最终还会被招投标管理部门列入投标黑名单,被禁止参与其他项目的投标,最终损害切身经济利益。施工企业作应严格按照《招投标法》规定参与项目招投标,实际施工人挂靠施工企业参与投标时,要防止实际施工人以施工企业名义串标,对实际施工人参与招投标活动要全程跟踪管理,避免被主管部门处罚。

2、侵犯商业秘密罪

是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,给商业秘密权利人造成重大损失的行为。商业秘密是指不为公众所知悉的能够为权利人带来经济效益的技术信息和经营信息。在建筑领域常见的是设计单位工作人员未经权利人许可,利用职务便利对外披露设计图纸等技术信息而获利。另外比如施工企业工作人员泄露标底等经营信息导致公司未中标,给公司造成了损失。笔者曾办理过工程设计公司员工将客户委托设计的化工装置图纸等技术信息有偿出卖给第三人而获刑的案件,对此笔者认为设计公司作为商业秘密权利人,在招用员工时要重点考察其职业操守,其次要对公司的商业秘密采取保密措施,对掌握商业秘密人员采取技术隔离措施,防止商业秘密外泄。另外签订竞业限制协议的离职员工应严格遵守两年内不能经营同类业务或者与原单位存在竞争关系的用人单位任职,在从事相关行业过程中应咨询律师等专业人员,防范法律风险。

二、建筑企业在实际施工过程中常见职务犯罪

1、诈骗罪

诈骗罪是建筑工程领域最常见的一类犯罪,在民事纠纷审理过程中往往出现一方当事人向公安机关举报另一方当事人涉嫌诈骗罪,最终达到民事案件中止审理的目的,这也是刑民交叉案件中最常见的犯罪类型。刑法上对诈骗罪的定义是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。工程实践中,笔者遇到过两种典型的诈骗罪犯罪类型,一类是项目经理通过私刻施工企业项目部印证,以分包部分工程的名义骗取实际施工人履约保证金。另一类是项目经理与材料商相互串通,虚构材料实际使用量,骗取施工企业多余材料款,给施工企业造成损失。对此笔者认为,不管是交纳保证金的实际施工人还是建筑施工企业都应当在付款向相对方核实项目经理持有的公司印章是否真实,实际进出项目现场的材料数量记录是否异常,以免被骗。另外民事纠纷审理过程中并不是一旦出现犯罪就中止审理,需要核查犯罪是否与审理的民事纠纷相关联,涉嫌的犯罪是否影响民事案件的正常审理,不能一概而论,最高院司法解释对此已有相关规定。

2、伪造公司印章罪

建筑领域中的伪造印章罪往往与诈骗罪相伴相随,犯罪分子一般通过伪造印章实现诈骗的目的,因此伪造印章罪通常作为诈骗罪的犯罪手段而被吸收。该罪一般出现在民事案件审理过程中,一方否认合同上印章的真实性,进而进行鉴定,鉴定印章的结果如不真实,审理法官可以将案件移送公安机关办理,构成犯罪一般处三年以下有期徒刑。根据刑法第二百八十条规定,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的印章,不仅包括公司印章,还包括项目部印章、合同专用章、技术专用章、财务专用章等印章。故项目经理伪造上述有关印章的,可认定为伪造公司印章。然而现实中,私刻项目部印章或技术专用章很少被追究刑责,导致有法不依,假印章盛行,交易不稳定。在此笔者建议相关部门应当加大伪造印章罪的执法查处力度,以规范建筑行业中混乱的工程项目部私刻印章的现象。作为签订合同的相对方,为避免合同无效,应通过向施工企业核实印章的真实性及签字人员有无取得授权,并保留核实的证据,以免日后发现施工企业作不真实陈述产生纠纷而无从救济。

3、职务侵占罪、挪用资金罪

职务侵占罪和挪用资金罪的犯罪形式较为类似,区别主要是主观上是否以非法占有为目的,共同点是行为人都是单位员工,利用职务便利实施犯罪。建筑领域中的犯罪主体主要是项目经理或项目部财务人员,是否构成这两类犯罪的前提是审查施工项目资金所有权的归属是否为施工企业及行为人是否与施工企业存在劳动关系。但建筑施工实践中,内部承包、挂靠非常普遍,项目经理一般以自有资金垫资,在此就不构成上述两类犯罪。只有当项目经理系施工企业派驻项目现场管理的聘用人员时,项目经理或财务人员利用管理的职务便利,通过挪用或侵占的形式截留应当下发的工程款的,才构成上述犯罪。两类犯罪处罚不同,职务侵占罪数额较大的处五年以下有期徒刑,挪用资金罪数额较大的处三年以下有期徒刑。作为建筑施工企业,在此应加强人、财、物的监管和审计工作,避免给项目经理留下犯罪空间,也防止给自身造成经济损失。

三、建筑领域其他职务犯罪

1、拒不支付劳动报酬罪

《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪,指的是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令仍不支付的行为。在建筑领域,往往存在建筑公司或者项目经理拖欠或拒不支付民工工资情形。但在司法实践中,对于项目经理拒不支付劳动报酬案件,存在主体身份难以确定、入罪标准不明确等问题。对此,根据《最高院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、七条的规定,查明与劳动者建立劳动关系的用工主体,最终承担责任的应当是负有支付劳动报酬义务的一方,而并不都是建筑企业。在当下劳动监察各部门从严打击拖欠民工工资的背景下,因拒绝支付劳动报酬而被刑事立案的情况非常少见,但要防止支付了报酬却最终未实际到劳动者手中,作为建筑施工企业应加强项目经理的管理,可以直接由公司发放民工工资,以免项目经理领取款项后挪用而拖欠工资,最终给用工主体带来不必要的麻烦。

2、重大责任事故罪

《刑法》违第一百三十四条规定,在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。建筑施工实践中,因未按照安全规范施工导致发生安全事故,造成人员伤亡的,相关施工管理人员依法将承担刑事责任。该罪客观方面主要表现为违反安全管理规定,在作业、生产过程中发生重大伤亡事故的。最高院最高检司法解释规定的刑事立案条件是,死亡一人以上或者重伤三人以上,造成直接经济损失一百万元以上及其他严重情形。施工企业现场管理人员应当严格执行安全施工规范,违反规章制度或者强令工人违章冒险作业的,造成安全事故的,项目部管理人员将依法被追究刑事责任。作为项目管理人员和项目现场安全员,应严格按照规章安全文明施工,加强施工人员的安全教育,在不存在违反安全管理规定的情况下,相关人员的刑事风险随之也降低。另外在出现安全事故后,建筑施工单位应及时妥善处理,与受害者尽可能通过协商达成赔偿和解,以免安全事故被行政主管部门通报并处罚,最终影响企业资质。

3、虚假诉讼罪

该罪名是《刑法修正案(九)》新设罪名,是指民事诉讼各方当事人恶意串通,采取虚构法律关系、捏造案件事实的方式提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行,使法院作出错误裁判或执行,以获取非法利益的行为。建筑领域,材料商或者分包人可能会虚构法律关系或捏造事实提起诉讼,要求建筑施工企业支付相应款项,最终影响施工企业正常经营。作为施工企业对此应当审慎,核实起诉的真实性,在发现存在虚假诉讼嫌疑的情况下,应及时向审理法官提出并由法院移送公安机关办理,以免造成损失。该罪名往往会与诈骗罪等其他罪名存在竞合的情形,以侵犯他人财产权益为目的的虚假诉讼行为同时构成其他犯罪的,从一重罪从重处罚。项目经理实施虚假诉讼,非法占有他人财产或者逃避合法债务的,同时构成诈骗罪、职务侵占最等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。故在建筑领域,项目经理及相关人员应当提高风险识别能力,避免因利益驱动而触犯了刑法。另外可以探索建立虚假诉讼民事侵权损害赔偿制度,畅通受害人索赔渠道,让虚假诉讼者在经济上得不到任何利益,相反付出经济上的代价,以减少行为人实施虚假诉讼犯罪。

 

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