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建设工程施工合同纠纷中工程造价的司法鉴定之惑

鉴定结果与所主张价款相差2500万元

  工程造价的司法鉴定之惑

  因工程结算纠纷,建设单位将施工单位诉至法院,接受法院委托的鉴定机构对该工程造价进行司法鉴定,结果却与施工单位所主张的价款相差近一半。

  案中司法鉴定结论非但没有定纷止争,反因造价员资质存疑等原因,被怀疑进行了暗箱操作,而进一步扩大了矛盾,成为案件争议的核心焦点。

  本案并不是孤例。实践中,越来越多的工程纠纷进入到司法程序,但却面临着无专门法律法规、鉴定机构无资质分类、鉴定期限控制不严等种种难题

  法治周末记者 李亮 发自呼伦贝尔

  陶宏建近来很是苦恼。

  身为内蒙古自治区牙克石市振兴建筑有限责任公司第七项目部的负责人,他被卷入一起工程结算纠纷之中,已长达6年。

  这起纠纷案的关键,是要对工程造价进行司法鉴定。然而,受法院委托的司法鉴定机构给出的鉴定结果,却与施工单位所主张的价款相差了2500万元。

  正是这个悬殊的鉴定结果,导致这起纠纷案经历了一审、发回重审、二审、再审驳回裁定等诸多司法程序后,另一个问题反而更加凸显———不服鉴定的一方,在申请重新鉴定的道路上行走得异常艰难。

  实践中,建设工程造价司法鉴定的难题,随着该案的历程再一次活脱脱呈现在世人面前,也引发了人们对法院委托的第三人鉴定机构该如何体现司法鉴定公信力的追问和思考。

缘起

接手“烂尾”工程“埋了雷”

  时间回溯到2004年。

  这年5月2日,振兴公司第七项目部承接了牙克石市鸿祥中心商务区一期工程中涉及1至7号楼的大部分工程。

  据悉,鸿祥中心商务区项目是牙克石市2003年招商引资的重点项目,地处牙克石市中心区域,建筑面积6万多平方米。

  但振兴公司当时接手的其实是一个“烂尾”工程。

  在接手时,振兴公司并没有经过招投标程序,工程的造价预算也并未在协议中明确说明,这就为振兴公司与建筑单位牙克石市鸿祥房地产开发有限公司(2006年7月13日,更名为牙克石市新蓝星房地产开发有限公司)日后的工程结算“埋了雷”。

  这一点得到了牙克石市建设局副局长刘玉清的佐证,他对《法治周末》记者说:“在衔接过程中,双方就工作量的问题一直没弄清楚,当时双方采取边建设边核算的办法。”

  同年12月4日,鸿祥公司与振兴公司在补充协议中约定:如在(2005年)1月21日未能完成一期工程决算,甲方向乙方拨付工程款时,暂按3500万元认定工程总造价,实际决算完成后,双方按照决算金额对拨付工程款进行调整。

  工程完工后,鸿祥公司认为振兴公司的工程总价应为3000多万元,而后者则认为应按照当时的市场价确认,估算约为5300万元。双方意见未能统一,鸿祥中心商务区的1号、6号楼也在后者手中没有交付。

  双方还在扯皮时,2006年,鸿祥公司突然将振兴公司和陶宏建诉至牙克石市法院,要求振兴公司交付1号、6号楼工程,并进行工程结算。

  谁也没想到,这起看似简单的工程结算纠纷一拖就是6年。而被卷入其中的还有1000多名工人,他们的工资400多万元也因此被拖了多年,至今分文未得。

  “并不是我故意不给工人们工资,我被开发商坑了,我也是受害者”。陶宏建解释称,振兴公司为此亏损了约1700万元,他自己也投入了900多万元。

  “我们才是最大的受害者。”鸿祥公司负责人虞爱国对此针锋相对,“振兴公司扣了两栋楼不交付,然后出租,拿了3年租金”。

诉讼

一纸司法鉴定存疑

  由于工程结算款并不明晰,法院审理中的司法鉴定程序就成为定纷止争的重要依据。

  但本案中的司法鉴定结论非但没有定纷止争,反而成为了争议焦点。

  一审时,经鸿祥公司申请,并经过双方同意,牙克石市法院委托呼伦贝尔弘信工程造价咨询有限责任公司对该工程进行决算审核。

  8个月后,经弘信公司鉴定,振兴公司所施工部分工程总造价为2800多万元。

  这和施工方的预想相去甚远。按陶宏建的算法,振兴公司第七项目部承建的工程预算应大约为5300万元。

  他的具体算法是,根据2003年鸿祥商务中心区的招标工程标底审查表,A区、B区、C区的总预算为8359万元,ABC三区共1至9号楼,按平方米单价和楼区面积,可推算出8、9号楼的预算,用总预算减去这两栋楼的预算,再减去前施工方已完成施工的1400万余元,和鸿祥公司自己施工的200余万元而得出。

  对此,鸿祥公司负责人虞爱国称:“2003年,在项目初始招投标时,总预算只有5000多万元,最初的施工方做了1400多万元的工程后跑了,我们自己又施工了1000多万元,振兴公司做的工程绝对没有5000多万元。”

  根据弘信公司的《鉴定报告》,陶宏建说,振兴公司承建的4号楼砖混结构的造价为每平方米644元,6号楼框架结构的造价为每平方米765元。“按当时的市场价,要远超这两个单价。”

  曾在一期工程内承揽大楼主体工程的包工头赵玉臣告诉记者,2004年时的牙克石市,框架结构的楼房造价每平方米要高于1100元,现在已经涨到了每平方米1400多元。

  和陶所主张的5300万元相比,《鉴定报告》的结论要低出大约2500万元,陶宏建说:“按这个数字,我们是无论如何都无法收回成本的。”

  于是,双方的核心争议焦点落到了弘信公司所作的《鉴定报告》上。

  陶宏建注意到,部分《鉴定报告》的鉴定人并未加盖个人资质专用章,这让他对《鉴定报告》的真实性和合法性产生了疑问:鉴定机构和鉴定人是否具有鉴定资质?鉴定程序是否合法?

  呼伦贝尔市中院向《法治周末》记者提供的资料显示,弘信公司拥有内蒙古自治区人民法院对外委托司法鉴定入册机构的证书,即是说其具有在入册法院开展涉诉案件工程造价司法鉴定的资质。

  在弘信公司出具的鸿祥中心商务区项目部分楼盘的《鉴定报告》中,编制人签名“胡春华”,但没有加盖个人资质专用章。

  2006年6月5日颁布实施的《全国建设工程造价员管理暂行办法》第10条规定,造价员应该在本人承担的工程造价业务文件上签字、加盖专用章,并承担相应的岗位责任。

  一位民法学家接受《法治周末》采访时表示:“这是强制性的规定,签字和个人专用章缺一不可。如果缺其一,则代表该《鉴定报告》是无效的。”

  若以此来看,胡春华的造价资质成谜。而一份缺少必要法定程序的《鉴定报告》则也成为了质疑焦点。

遭遇

“神秘”的造价员

  “由于《鉴定报告》中无法看出工程总造价的依据、来源,所以在法院开庭时,我们要求鉴定机构的鉴定人出庭接受质询,但在几次开庭中,胡春华一直未能出庭。”陶宏建说。

  《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第15条规定,鉴定人应当依法履行出庭接受质询的义务。

  对此,牙克石市法院重新审理该案的审判人员解释说:“法律中所指‘鉴定人’应指‘鉴定机构’。本案原审中,鉴定机构有人出庭接受质询,而编制《鉴定报告》的人员是否出庭不是必须的。”

  但民法学家指出:“如果一方当事人提出要求,只要没有身体不舒服等特殊原因,原则上编制《鉴定报告》的造价人员应出庭接受质询。”

  记者在呼伦贝尔市建设工程造价管理站看到,胡春华的资质是初级造价员,但其登记的公司并不是弘信公司,而是“森天建设公司”。鸿祥中心商务区案件中,编制其他楼盘《鉴定报告》的另一位造价员李文秀则并未登记在案。

  造价管理站副站长艾靖说此种情况并非没有可能,造价员每3年一次审核,登记时只记录获取造价资质时所在单位。查不到的情况,可能是该造价员在其他地区登记。

  但根据《全国建设工程造价员管理暂行办法》,造价员跨地区或行业变动工作,并继续从事建设工程造价工作的,应持调出手续、《全国建设工程造价员资格证书》和专用章,到调入所在地管理机构或专委会申请办理变更手续,换发资格证书和专用章。

  “这就如同执业律师从一家律所换到另一家律所工作,必须要到司法部门备案。造价员变动工作后,如果没有到管理部门更换资格证书和专用章的话,或者还未变更完成时,所作的造价鉴定应视同无效。若在其他地区登记备案,则只能在该区域的鉴定机构工作,换地区必须要重新变更。”民法学家说。

  2010年4月26日,在弘信公司,一位曾参与鸿祥中心商务区造价鉴定工作的公司员工任丽新对记者说:“胡春华曾经是森天建设公司的员工,后被买断工龄,她应聘到我们这来后刚好赶上这个案子,就接手来做。但造价员证转注有个时间问题,要到呼伦贝尔市建委办理,当时她正在换证期间。”

  艾靖介绍说,在呼伦贝尔造价管理站登记注册的造价员共有1171个,“初级造价员开始会在施工单位工作,但企业不景气,造价员的流动性很大,管理起来也颇有难度”。

  “按法律规定,变动工作应及时换证,我们也这样要求,但经常会有人不来办理换证手续。”艾靖说。

  任丽新就“没有加盖专用章”问题说:“我们有一份《鉴定报告》底子上是盖有专用章的,当时因为法院拿去得早,着急就没盖上。”当记者希望看一下“底子”时,任丽新表示不方便。

  4月27日,弘信公司负责人史红兵在电话中对记者说:“胡春华已经走了,早不干了。”关于其资质问题,他说:“我不清楚你身份的真实性,其他不想说。”遂挂断电话。

求解

重新鉴定之路

  2007年3月5日,牙克石市法院作出一审判决,依据《鉴定报告》认定工程总造价为2800多万元,鸿祥公司尚欠振兴公司186多万元;要求振兴公司交付鸿祥中心商务区一期工程的1号楼及1号楼竣工验收的相关资料。鉴定费用15万元,双方各自承担一半。

  一审判决下达后,振兴公司不服,遂向呼伦贝尔市中院提起上诉,并提出了重新鉴定申请。呼伦贝尔市中院将此案发回牙克石市法院重审。

  重审过程中,牙克石市法院通知振兴公司在3日内提交鉴定申请书,选择鉴定机构,逾期则视为放弃。

  陶宏建称,振兴公司收到法院通知后,马上向法院发了回函。表示,根据我国相关规定,既然中院裁定发回重审,牙克石市法院在重新审理时就应该按照原告的诉讼请求进行审理。“换言之,撤销原判决重新审理,应由原告建设单位提出鉴定申请,不应该是我们。”

  开庭时,振兴公司当庭提出了重新鉴定申请。随后,牙克石市法院又向陶宏建发了通知书,认为陶宏建申请重新鉴定的理由不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条允许重新申请鉴定的四种情形,故不予准许。

  陶宏建称,振兴公司据此发出的复议申请便石沉大海。

  不久,牙克石市法院作出重审判决,结果和原一审判决相差不大,只是增加了让振兴公司交付6号楼及竣工验收相关资料的要求。

  振兴公司不服,提起上诉,并且再一次提出重新鉴定的申请。2009年6月19日,呼伦贝尔市中院作出终审判决,驳回上诉,维持原判。陶宏建称其在二审的庭审中也提出过重新鉴定申请,但却一直未有回复。

  在2009年底,振兴公司向内蒙古自治区高级人民法院提出再审申请,12月9日,再审申请被内蒙古高院驳回。

  如今,摆在陶宏建面前的,还有三条司法救济之路可行:到检察机关抗诉;搜集新的证据,找到更合适的理由向内蒙古高院再次提交再审申请;或向最高人民法院提起申请。

  但回首6年来的艰难历程,陶宏建犹豫了,迟迟未能作出下一步决定。

■专家观点

  司法鉴定如何避免“暗箱操作”

  青岛律师孙军经常代理房地产行业的诉讼,在他所接触的拖欠工程款纠纷中,委托进行工程造价司法鉴定,并随后产生争议的案件约占3成。

  在他曾办理的一起拖欠工程款纠纷案件中,工程造价鉴定单位对一方当事人作出了明显不公平的鉴定结论,后经二审法院重新委托鉴定,两份造价鉴定结论数额竟相差了35%。

  长期的法律实务经验让孙军意识到,我国现行工程造价司法鉴定在立法、司法管理及诉讼程序方面均存在很大的缺陷。

  就立法角度来看,长久以来,关于工程造价司法鉴定并没有一个明确的法律定义,在立法体系中尚无专门的法律或行政法规,现行建筑法这一专门法律中并未涉及,部门规章也无规定。

  《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中涉及此的仅有两条,同时,作为工程造价司法鉴定实施的法律依据又过于分散,操作性不强。仅在民诉法、《关于民事诉讼证据的若干规定》个别条款中有一般性规定,这还远不能满足现行司法实践的需要。

  另外,《关于司法鉴定管理问题的决定》中存在着司法鉴定分类的缺陷,该决定只明确规定了法医类、物证类、声像资料类三大类,虽有第四款的弹性条款,但并未明确将工程造价司法鉴定列入其中。

  在孙军看来,工程造价司法鉴定在诉讼程序方面同样存在很大的随意性。

  “法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时,对于先进行证据质证,还是先进行工程造价司法鉴定,没有明确规定。”孙军对《法治周末》记者说,这就导致法院既可以先质证后鉴定,也可以先鉴定后质证,后一种情况下,将导致法院因未对证据质证而使鉴定单位所作的结论有所偏差。

  选择鉴定机构时,若当事人双方无法统一意见,而由法院来指定,法院的这种选择制度同样不完善。常规方法一般有两种:其一是按先后顺序轮流由各鉴定单位鉴定,这种做法虽然可以防止行业垄断,但并不能切断鉴定机构与社会的联系。倘若正好轮到的是与案件一方当事人有其他社会工程造价鉴定业务的司法鉴定单位,则很难保证司法鉴定结果的公平性;第二种是由法院用电脑来随机抽选,但电脑软件也是由人来编程,不免也有暗箱操作的可能。

  内蒙古自治区一位深谙此道的行业中人对《法治周末》记者透露,由于利润不大,还经常出庭作证,造价咨询公司一般并不愿意接受法院司法鉴定的委托。但是要配合一方进行虚假操作“并不困难”,因为法官并不是工程造价领域的专业人士,很难发现其中的“猫儿腻”,即便发现了错误也是“技术错误”,违法成本并不高。

  这种暗箱操作得益于法律法规中对此的监管盲区,也在于法官并非专业人士,不能对鉴定结果进行实质审查,一方有异议只能重新鉴定,两个结果相差悬殊的话,往往只能折中处理。另一方面,现行法律、行政法规对违法鉴定行为的罚则不明确,力度不大。

  孙军总结出了一些对策,在立法、司法管理及诉讼程序方面都要有所改进。比如对于工程造价司法鉴定方面的实体、操作程序和规范,可通过制定专门的司法解释予以明确;也要将工程造价司法鉴定明确写入司法鉴定的类别中;再比如要规范工程造价司法鉴定的回避制度以及明确和完善工程造价重新司法鉴定制度等。

  来源:法治周末

 

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